一商法到三商法的时代背景 商法，这只寄居蟹

编者按：民法典编纂中，民商关系是个大问题。张谷老师十年前写过“商法，这只寄居蟹”，于今还有些意义。编纂民法典是一件有风险的事情，编纂的不好就变成一件大规模伤害的事情了。原文发表在清华法治论衡上，应高鸿钧老师邀请而作。今天推送的是东方法学上的版本。相比较于原文，删汰去一些芜杂的文字和例子，可能更清爽些。希望大家喜欢。限于微信推送篇幅，推送时省去了注释，如需参考请查看原文。

作者 张谷，浙江大学光华法学院教授

编辑 土肥圆纯二郎，Syouth

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最近的一百年，可谓是中国社会急剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律。作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也是波诡云谲，恰似城头变换的大王旗。可以说，中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场：从传统的中华法系，转而脱亚入欧，折向近代资本主义法律体系；随着新政权的建立，欧化的进程为苏俄化的政治选择所中断；未几，又摒弃苏俄化的社会主义法律体系，尝试着建立前无古人的社会主义市场经济法律体系；此际，由于美国以其在国际政治经济上的绝对主导地位，经由全球化的途径，使得英美法在中国市场经济法律体系建立和完善过程中，其影响力日渐增强。

在这种变迁的过程中，商法和商法学的命运同样是波诡云谲，变幻不定。之所以导致商法和商法学命运的不确定，其原因无疑是多方面的：这不仅与中国的政经体制的更迭演进有关，也与作为舶来品的商法自身的不断演进有关（商人法lexmercatoria, the law merchant, das Kaufmannsrecht, ——商业法commercial law,Droit commercial, das Handelsrecht——商法、商务法business law, Droit des affaires）；不仅与中国缺乏罗马--日耳曼式的或盎格鲁--撒克逊式的法律传统有关，也与欧陆内部私法一元论或私法二元论的争论有关。此外，商法和商法学在中国之所以命运不济，客观地说，法律学者也负有一定的责任：有的人囿于传统的公法私法的划分，不敢越雷池一步；有的人满足于民法的概念化逻辑化的思维方式，享受着傲慢的高高在上的民法的优越，不舍得离开民法的暖巢，对于企业帝国的来临、企业界的需求采取视而不见的鸵鸟政策；有的人陶醉于潘德克顿民法理论的精巧结构，沉溺于细枝末节的考究，似乎忘记了法和经济现实的关系，对民法充满盲目的乐观，而对商法存在着轻视甚至蔑视；有的人却采取审时度势的机会主义态度，将相同的法律素材时而纳入经济法，时而又冠以商法的标签。对于商法的种种不同态度，其共同之处在于，对商法的基本问题缺乏深入细致的思考，进而阻碍了商法学的深入发展。

的确，与罗马法、教会法一起，作为大陆法系三大历史渊源之一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过，并且渗入到抵制罗马法的英国。14世纪，西方民族国家开始形成。17世纪以后，随着商人法的民族化国家化，在英国，商法（商业法）是否存在就成了问题；在欧陆，由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法（商业法）相对于民法能否独立自主地存在也成了问题。商法是否将继续存在下去？商法将向何处去？更是一个剪不断理还乱的问题，它也在时时刻刻地拷问着中国商法学界。

一

名不正，则言不顺。对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题。在我看来，宽泛的商法独立性问题可以历史地分成两个不同的问题：商人法的独立性和商业法的独立性。

1. 商人法的独立性问题

中国古代自然不存在独立的商法。同样，古希腊人也不知商法为何物；罗马法也只是分为市民法和万民法，不存在独立的商法。

11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞。意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易重新产生。在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。

政治上的自治，集中体现在城市性质的变化方面：依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市，成为商人和商品经过或寄寓的地方，进而出现许多自治的行政共同体的城市，如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。于是地中海沿岸实行行会制下的商人法lex mercatoria产生。

这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度：它有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体，它不属于民事、刑事、或教会司法等官方制度的一部分。商人法技术性强，极为灵活。由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因，商人法始终得以保持其统一性和国际性。当时欧陆的法律状况是：除去宗教界的普通法--教会法之外，还有封建法、庄园法、商人法等构成所谓的世俗法；与此同时，罗马法只是在欧洲的大学里得到保存和传播。因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。

商人法的独立性，本身是历史事实问题，已成为过去完成式，人们对此不存在争议。它与后来的私法二元论中的商业法独立性问题，发生的历史时期不同，参照系不同，背景不同，问题意识也不同。不过，商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关联。实际上，正是法国大革命倡导的公民平等和工商业自由原则，结束了商人法的商人阶级职业特权法的历史，催生了调整商事活动的商业法的新历程。

2. 商业法的独立性问题

严格意义上的商法独立性问题，指的就是商业法的独立性问题（本文正是在这种意义上来使用商法独立性的概念的，但特别说明的除外）。商法的独立性问题，长久以来不时地被人们拿出来讨论，我国也不例外。好像商法倘不能独立，商法学就势必会被取消似的，还有人为此极力呼唤商法典的制定，以便为商法和商法学的独立奠定规范上的基础。

笔者以为，首先，商法的独立性指的是商法能否于民法之外，形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在（即商法的形式上的独立性，或曰外在独立性），至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。此时，重要的是要追问：在有商法典的国家，商法与民法是一种什么样的关系（即商法内容上、精神实质上的的独立性，或曰内在独立性）？换言之，商法典的存在可以作为商法内在自足的外在证明，但不能等同于商法的内在自足性本身。其次，商法的独立性和商法学的独立性是两个相关却不相同的问题。前者要回答的是在某个既有的法律体系中，私法是否有必要--无论是形式，还是内容--分为民法和商法两个部分，即通常所谓的私法一元论还是二元论的问题。后者要解决的是以法律体系中的商事法律规范为对象的法学知识体系的教学安排问题。以下先探讨商法形式上的独立性问题，再探讨商法内容上的独立性问题。

二

商法的形式上的独立性。商法的形式上的独立性问题并非是普适性的问题，相反，只是对于特定历史时期、特定地域的特定法律体系才偶然发生的问题，因而受到诸多方面因素的制约。

商法的形式上的独立性，作为一个历史范畴，首先是商法民族化（国内法化）的产物。商法的民族化过程同时也是商人法的独立性逐步消亡的过程。国家法取代商人习惯法在商法渊源中的中心地位，商事审判由于民族国家运动的兴起而国家化了，民事诉讼程序渗透到商事法院的诉讼程序中，独立的商事审判概念慢慢消失。商法的民族化，在法国是出于国家对于立法权分散的政治斗争的绝对需要，经济上国家干涉商业的柯尔贝（Colbert）主义的需要，在德国则是出于结束分裂状态实现政治统一的需要。其次，商法的独立性同时也是法典化的产物，由于法国、德国或迟或早地选择了法典化作为商法的民族化的工具，才最终导致了民法典和商法典并存的私法二元格局的形成。再次，随着法典化运动的展开，法国民法典或德国民法典在欧洲、拉丁美洲和亚洲很多国家被作为楷模而被普遍效仿，作为民法模式继受的一种伴生现象，法国商法典或德国商法典也搭上了顺风车，一路凯歌。尽管如此，法国商法典与法国民法典不可相提并论：起草匆忙，杂乱无章，一经生效就显出其过时与不全面，缺乏预见性和灵感。相反，对于使商法成为一部特殊法（商事契约理论）、使商人成为一种法律可疑分子（破产者）的部分却大加发挥，把商业经营圈定在一个法律隔离体内，更是其致命伤。Tallon也批评道：法国民法典立足于新的基本原理，无愧为当代的杰作，而商法却是从以前的模式中获得动力，更多地受到传统的束缚。商法典使用的语言古风淳然（而司汤达则一直把民法典奉为写作的大师），其结构也未深思熟虑。

如果仅仅因为法典化的结果，我们就贸然地认为，商法形式上的独立性是大势所趋，对此业已在世界范围内达成了共识，则为时尚早。Léon Lacour曾经承认：“虽然源于拉丁文化的国家，如德国、奥地利、日本等，均有商法典，但某些国家，如英国和瑞士却没有民法和商法的区分”。这实际上在暗示：商法形式上的独立性，作为商法民族化和私法法典化共同作用的产物，确是事实，但更值得注意的是，商法形式上的独立性并不是商法民族化和私法法典化的必然产物，更不是商法民族化的必然产物。前者可以瑞士债务法为例，而意大利和荷兰的改宗（即放弃原本采取的民商二元体制，转而采私法一体主义），则更加表明商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系：因为商法法典化之结果，可以表现为独立于民法典的商法典，也可以表现为扬弃以后的（aufgehoben）民法典。至于商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物，则可以英国为例。

商法的民族化在英国有其独一无二的特征，它最终使得商人法在英国完全销声匿迹。中世纪的英国，海事法院（maritimecourts）、集市和自治城市法院（courts of theFairs and Boroughs）、特定的贸易中心城市法院（courtsof the Staple）、高等海事法院（High court ofAdmiralty）以及其它的商事法院在处理纠纷时，所依据的不是本国法，而是以商人法典和商人习惯法为基础的各民族共同法（generallaw of nations）。商法在英国的民族化，一定程度上可以说是普通法法院觊觎于商事法院的管辖权的结果，而争夺战主要是在普通法法院和高等海事法院之间发生的。民族化的过程经历了两个阶段：首先，将商事法庭合并于皇家法庭，或者限制前者的管辖权；其次，使法律本身归于一统，商人同样受普通法支配。15世纪，集市法院的发展受到阻碍；16世纪，地方海事法院在和高等海事法院的斗争中败北。1606年，SirEdward Coke担任皇家民事法庭大法官（chiefjustice of common pleas）后，通过签发禁审令（Prohibitions）和大胆地采用拟制等方式，成功地将高等海事法院的管辖权限制在实际发生于公海的民事案件方面，如海上碰撞、海上救助、捕获等。

如果说第一个阶段是和SirEdward Coke有关，因为他对普通法和普通法法院爱之深，从而对其对手商事法院恨之切；那么，第二个阶段则应归功于Holt和Mansfield大法官。17世纪后，普通法法院在处理商人间纠纷时，虽也不得不痛苦地采用一些商人法的规则，但这种姿态上的调整是逐步完成的，由此形成了大量的判例法规则。要将这些分散的规则熔铸成条理一贯的整体，殊非易事。Holt勋爵在流通票据、寄托和代理方面发其端，而其他的工作主要是由Mansfield勋爵总其成。他不仅是杰出的普通法学者，而且外国法的知识渊博，对商人世界的方法和惯例具有深刻的洞察力；他不仅在审理案件时，动用包括有丰富经验的商人在内的特别陪审团，对他们的意见给予重视，而且私下也经常邀请商人共进晚餐，以发展出更加清晰、便于理解的商业实践。正因为其卓越的贡献，使得商人法完全被普通法所吸收。所以Mansfield应该说是英国商法之父。

在英国，商法已被普通法所吸收，以致两者的界限难以分辨，而且英国的法律家几乎从不在乎这种区分。虽然如此，但在英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在标志的商法典，使得商法和商法学也一同销声匿迹。相反，19世纪以来，在部分地替代大陆法系法典的体系化和可接近性的功能方面，在跟进商业实践和司法实践，从而对商法各主要部分原则的发展和纯化方面，有一系列英国杰出的商法学家的著作可以提及：买卖法方面，有Benjamin、Blackburn、Story和Chalmers；在汇票法方面，Byles的讨论详尽；在公司法方面，Palmer、Gower的著作成为实务工作者必备的工具书；在商法的教科书或专著方面，Charlesworth、Smith和Goods的著作俨然成为经典。即使以Charlesworth的商法第10版（由Schmitthoff和David A·GodwinSarre主编）和第15版（由Paul Dobson和Schmitthoff主编）对照，我们不难发现，商法学者的著作的演进丝毫没有因为缺乏独立自主的商法典而受到任何影响，勿宁说更加自由。

Charlesworth的商法第10版包括：代理与合伙，货物买卖与租买，垄断与限制性贸易做法，流通票据，商业担保，保险，陆上、海上和航空运输，破产，仲裁。Charlesworth的商法第15版包括：契约（相关的冲突法也涉及），雇佣、代理与合伙，货物买卖、租买与消费信贷，国际贸易（包括国际货物买卖、国际贸易融资），竞争，流通票据，商业担保，保险，陆上、海上和航空运输，商业秘密、专利、商标与版权，破产，仲裁。

英国的例子已经表明：商法和商法学的独立存在，完全可以不依附于形式上独立的商法典。而那些原本采取民商分立、后来转向民商合一的国家的例子，则从另一个方向加强了上述结论的合理性。众所周知，意大利在1942年的民法中实现了私法一体化；而且，与其前驱瑞士相比，在范围上更广泛，在程度上更加彻底：因为它不仅在第四编债法的各种契约中实现了民事契约和商事契约（如运送、代理商契约、结算帐户、银行契约、保险等）的统一整合，而且在第五编中将那些与企业有关的劳动关系、工业产权、竞争以及企业集中的问题，与企业的组织形式一并处理。然而，在意大利的法学教育中，如罗马一大的法学院（La Sapienza），其民法的教学和商法的教学，在教学课程设置、教学人员分工乃至教材的使用上都是截然分开的。

商法学的独立性与商法典的独立性相关但不相同，这一论断同样适用于民商分立的国家。诚然，在民商分立的国家，商法学通常须以商法典的内容为中心，但商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。这一方面是因为商法典之外存在着特别商法（spezifischesHandelsrecht）。大量的单行法规构成了小型的专门法典，商法典自身的内容则所剩无几。例如，调整商业公司的法律的独立存在就是一种极为普遍的现象。商法典与其说是调整商事关系的法律渊源，不如说仅仅是一种象征而已。非特此也，商法典之外的特别商法还分散寄生于其他部门法中。例如在德国，分期付款法（AbzG）第8条，交易所法（BörsG）第53条，民事诉讼条例（ZPO）第29条2款、38条1款、1027条2款，以及民法施行法第24条等等，都表现为对商人的特别规定，因而也都归属于商法。盖就规范在体系上的归属而言，其法定的位置并非决定性的。而另一方面，夹杂在商法典中的有些规定从体系上却不属于商法，而应该属于其他的法律领域。如德国商法典第59条-83条针对商业职员的雇佣关系之规范，较少商法的意味，而属于劳动法的性质。

即使假定商法是截然不同于民法的法律部门，法典化也不是商法借以表现自我的唯一工具。首先，法典化的优势部分地可以经由非法典化的其他的方式获得。仅就规范性而言，不成文法或成文的单行法，只要内容合理，配合和谐，实际上并不逊色于法典法。的确，法典对于大陆法学家乃是家常便饭。法典化可以用来服务于各种不同的目的：统一，改良（甚至革命），体系化，简单化，或者增强可接近性。相对于判例法而言，法典化具有的体系化和可接近性的优势，尤其值得重视。不过，同样不容忽视的是，法典化所具备的这些优势，至少可以由教科书、百科全书、期刊文献来完成。其次，非法典化可能更切合于商法的特性。商业活动具有演进性、创新性，商法规则比民法规则更容易老化，商法法典化的结果，要么是很快就过时，要么是被众多的单行法架空。更何况，商法规则更多地表现为习惯法、单行法，无法归纳出象民法那样的少数几条统领性的原则，这些事实着实给法典化带来了不少难题，也是商法典彼此之间差异甚巨的原因。与法典化相比，教科书等法学文献在达成商法规范体系化和可接近性任务的同时，因为它们不象法典那样有规范性--当然，这本身也是法学文献的劣势--从而不必让人勉为其难，究心于必须成一家之言（定于一尊）之苦。再有，独立的商法典并不会使得国际层面的法律统一更加便利。国际层面的法律统一首先出自商法领域，很多国家参与其中，然而，有趣的是这些国家，有的是民商合一的，有的则是民商分立的。民商分立不一定就是促进派，民商合一也不一定就是反对派。总之，商法学界大可不必有非典吾命休矣之慨。

商法学的独立，可以与形式意义上的商法--商法典相分离，但无论如何，不能与实质意义上的商法--商事规范相分离。离开了商事规范的客观存在这一基础，连自身的研究对象都不存在，学科本身自然无从谈起。这种最基本的要件或限制，是任何人的主观努力、包括教育主管当局的善良愿望，都无法改变的。

三

商法内容和精神实质上的独立性。诚然，商法学的独立性并不取决于商法是否采取商法典这样一种独立于民法典的外在表现形式，在民商分立的国家，商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。但是商法学的独立性必然依附于实质意义上的商法，只不过后者可能以单行法、习惯法或惯例等形式加以表现，甚至以更加广泛的民法典的组成部分的形式加以表现。既然商法学的独立性及其研究范围，与实质意义的商法相关，因此，人们有理由追问：商法真的存在吗？商法和民法是什么关系？商法的调整对象是什么？

关于商法是否真的存在？这个问题主要发生在普通法国家。对于一些大陆法国家，包括中国，由于采取的是民商统一论，学者一般也认为再强为划分民商，殊无必要。不过，如何看待商法的存在，首先有个视角的问题。英国也有学者表示支持商法存在说，其典型的说法：

如果我们所说的商法是指相对自足的、商事交易特有的原则与规则的浑然一体，那么我们只能说英国并不存在这样的商法。因为，影响商业交易的法既不是一件无缝的天衣，也不是一组拼图玩具——对此，只要我们仔细琢磨，再加上有某种运气，便可以将全部的片段严丝合缝地拼接在一起，组成一个和谐的整体。更确切地说，它是由一部部五花八门的成文法和一堆无序的、摇摆不定的判例法层状结构的集合。但是，如果我们把商法看作是反映商人共同体的需求和惯例的法律的整体，那么商法在英国的确存在，而且枝繁叶茂，它还不断地适应着新的商业流程、新的手段和新的需求。

是的，即使在采取民商划一的大陆法国家，在形式上的商法典缺位的情况下，如果我们再以民法典为参照，要求商法必须象民法一样，体现为少数统一的原则——既能够以有限的原则统辖千差万别的商业交易，做到以简驭繁，又能够以之与其它类别的契约划清界限，这是不公平的。因为至少不能指望民商划一的民法典将纳入其中的商法成分归还；同时民法面对的人类基本需求，较诸商法面对的商业世界的需求，变数要小的多；更何况在民法领域探索上，人类智力的投入要大得多，智力投入的历史也长得多。而实际上，如果能够正视这样的事实——国家法的中心地位，正随着所谓的超国家法或亚国家法的增长而削弱；近代民法上主体统一的神话已经破灭（想一想劳动者、消费者的法律吧）；民法数量有限的原则，如所有权绝对、私法自治等，在身份法领域内便遭遇了困难；而民法之所以能够依靠这少数几条原则在财产法领域内一马平川，多少也和表示主义在私法自治中抬头、加强动的交易安全的保护有关，而这恰恰应归功于民法的商法化——那么，以民法的标准来决定商法是存在还是灭亡（这根本上只是幻想），这种要求就不仅仅是不公平的，还会被人们斥之为是在恩将仇报。在这种意义上，那种认为民商合一也许会在形式上实现私法统一，但在实践中未必能够如愿以偿的论断，的确是有事实根据的。

在民商分立国家，关于商法和民法的关系，一种代表性的看法是：作为私法，商法密切地接近民法（Naehezum buergerlichen Recht）。不管是选择客体体系，还是选择主体体系，对于商法而言，仅仅是合目的性的立法选择问题，与权利享有上的人人平等原则（derGrundsatz der Gleichheit aller Rechtsgenossen）无关。商法是特别私法（Sonderprivatrecht），其适用优先于民法。如同德国商法施行法（EGHGB）第2条所言，对于商事，惟于商法典无规定时或者商法典另有规定时，民法典始得适用。因此，在实践中，商法规范很少能够独立地适用。例如，在适用德国商法典第348条之前，必须检查是否存在有效的违约金条款，而对此要依据民法来判断。类似的，当保证人责任的其他要件依BGB加以澄清，然后才谈得上保证人的先诉抗辩权是否按照HGB第349条丧失的问题。可以说，几乎任何一起商事案件，都可能涉及民法规定的适用。

商法与民法如此接近，势必引发一个问题，即商法这样的法律领域在立法上和科学上，其独立自主的合理性究竟何在？对于这样的理论问题，学者见解歧异，有些甚至形同水火。

例如法国学者认为，商法与民法不同之处在于，商法偏重于商业精神方面，并对之善加保护，商事交易是经常性的和重复进行的，大部分的商业契约要借助于信用，有些制度（如交易所、银行、大运输企业）是由商人习惯所创立，其发展端赖交易的重要性。民法重视不动产，债和契约仅为财产的取得方式，商法则把所有权、财产服从于商事交易；民法逐个论述具体契约，商法将这些契约作为更加复杂机制中的部件，使用框架合同、格式合同；商法更注重表示主义、交易安全等等。由于法国商法典以商事交易为中心，因此学者认为商行为与民事行为的区分有诸多实益：商行为所生相关争议属于商事法院（letribunaux de commerce）的管辖范围；民法原则上只接受书面证据，而商事中，所有的证明方法均可采用；商行为之重复进行，于构成某人之职业时，即为其人打上商人的烙印；资本的法定或约定利率因民事、商事而不同；商事质押的设立和实现，受不同于民法的更有利的规则支配；仲裁条款在民事契约中无甚价值，在商事契约中则颇具价值。

在德国，Endeman曾经指出，任何一项媒介商业行为，无论其发生于何地、发生于何人间，都是商行为。人们无法创设一种专门的商事买卖，而只能为这种一般性私法契约类型创设一些特殊结构。假如我们设想一部崇尚最自由的契约理论的民法，那么，商法除了对一些技术称呼作出说明，除了规定一些由商业本质所决定的补充性规范以外，别无所能。但是Goldschmidt却对此有所保留，他认为商法是产生新的法律原则的领域，这些原则在短时间内驻足于商法领域，然后遵循一个历史的发展进程，融入到民法中去。在此意义上，商法是民法的源泉，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。

的确，后来的德国商法典终于没有能够给出某种区别于民法的主导性原则或者核心标准，只是将大量商法规范归结为与商人（Kaufmann）概念的单纯形式上的联系，但理论界对于商法内在独立性的思考并未终结。学者Heck曾尝试着将商法概括为调整大批量从事的法律行为的法律（alsRecht des rechtsgeschaeftliche Massenbetriebs）。Canaris教授认为Heck的观点虽揭示了部分真相，但不足以成为商法的核心标准。因为有时候，商法的规定也在大宗交易之外生效，例如艺术品商人之间购买绘画或雕塑，虽非大批量流转，仍有HGB第377条之适用；相反，有些时候，虽有大宗交易，却不属于商法，如工厂的劳动契约。Canaris认为，商法的自足性问题和商法法典化问题是相互分离的。一部特别的法典之编纂，并不足以成为某法律领域在立法上和科学上独立自主的正当理由，因为不是每部法律都对应于一个独特的法律学科。在有商法典的国家，独立自主的合理性问题转化为对法典化的质疑，即法典编纂本身是否具有内在合理性。对此，他认为，商法典可以理解为是关于民法上各种主旋律的变奏的汇集（alseine Sammlung von Variation ueber buergerlich-rechtliche Themen ）。

隔岸观火的英国学者则认为，在英国，既无民法典，亦无商法典，两者合一还是分立的问题留给民法学者（civilians）去争论吧。表面上，我们似乎也可以用同样轻松的语调来打发，反正中国至少目前与英国一样，既没有民法典，也没有商法典，何必咸吃萝卜淡操心？但仔细想来，老大的中国，其成文法的传统古今绵延，目前一般的见解又希望尽快制订一部中华人民共和国民法典，而民商关系问题届时将是无法回避的问题，加之商法学界主张制订商法典者也不在少数，打发的态度自然行不通。不过，民商关系问题要辨析清楚，殊非易易。

必须旗帜鲜明地指出，商法的内在合理性与商法典的内在合理性不是同一个问题。的确，有的学者鉴于民商合一国家也存在商法这一事实，又不愿触及商法独立性的前提下，只好将民法商法的关系问题，转化为商法典的内在合理性问题。那么，如何看待商法典编纂的内在合理性问题呢？

Canaris教授认为，基于以下两种事实--鉴于其对交易的谙熟和经验，人们有可能提高对商人的要求；商业交往在更高程度上依赖于灵活性、快捷性、简便性和法的确定性--商法规范的确具有一些频繁再现的特征，例如商法比民法更慷慨地承认私法自治空间的扩张（Erweiterungendes Spielraums der Privatautonomie），倾向于更高度的交易保护和信赖保护（gesteigertenVerkehrs- und Vertrauensschutz），对商人适用法定的特别的注意义务和注意责任（statuierungbesonderer Sorgfaltspflichten und -obliegenheiten）；又如商法常为法律发展，导夫先路，对法律统一，不乏助益。虽然，商法的上述特征充其量只是商法作为独立法律学科的没有说服力的基础，因为商法的内容与民法的内容并不是截然不同的，商法典毋宁理解为民法各种主旋律之变奏曲。例如商业登记与民法上的社团登记和财产权登记相类似，后两种登记依德民第68条或第1412条同样属于消极登记（negativerPublizitaet，只是缺乏1969年导入的德商第15条第3款之积极登记positivenPublizitaet）。商号权在本质上仍是名称权，对商号的保护并不比德民12条更优越。经理权和代办权在法解释学上归属于代理法，不过是委托代理权的特殊类型（besondereArt der Vollmacht）。商法典346条意义上的商业习惯理论（dieLehre von den Handelsbraeuchen）和民法典157条意义上的交易习惯理论（dieLehre von den Verkehrssitten）相比，也没有提供任何有价值的区别。交互计算（往来帐户）本质上是民法现象，只是为商业交易的特殊性所松散地覆盖着。德国商法典第366条可以毫无困难地与商人资格相分离，纳入到改良后的、更为灵活的善意取得的民法规则里面：它不仅仅以占有为基础，而且还须以职业性角色derberuflichen Funktion这样的合理的表象事实（natuerlichenScheintatbestaenden）为基础。至于行纪、运输和仓储的规定原本刚好可以置于民法典的各种之债当中，特别是就德国商法典的这些相关规范的适用而言，有无商人资格，实际上无关紧要。今天由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法来调整，因为把这些问题限制在商人或企业的范围内是不合理的。

如果把上述观点解读为对商法独立性的否认，那就大错特错了。Canaris教授的观点，在我看来，与其说是倾向于商法取消论，不如说只是揭示了民商合一、或者说是大规模的商法民法化的可能性。因为现有的对商法特征的概括，缺乏充分的说服力，这只能说明人类理智的局限，而不能成为否认商法的借口。说不清的东西，毕竟还是个东西，我们从不会因为无法完成对人类自身的概念化把握，而否认自己的存在，但我们也决不会放弃描述或分类的尝试。此外，商法的许多内容与民法的内容本质相同，这只是表明的确有一种潜在的可能：将相同或类似的规范从双轨制改为单轨制。而这也许恰恰从另一方向上说明，原本只是满足商业生活的规范，随着商业生活对民事生活的侵蚀，使后者一定程度上呈现出与前者的相似性，而两者对于此等规范的依赖性和可能的反叛性，却并不相同。还有一个更为有力的证据在于，Canaris教授自己从未来法律改革的角度（de legeferenda, sous l’angle de la loi à venir）揭示商法可能成为企业的外部特别私法（Sonderaußenprivatrecht derUnternehmen）时，他还提醒人们不要因此而遮蔽了另一种改革的愿望，即一系列商法规范是否完全不需要从商法典中分离出来，纳入到民法中去？最后，即使Canaris自己出尔反尔，站出来声援商法取消论，那也是不能成立的。因为他提及的商业登记、商号权、经理权代办权、商业习惯、交互计算、善意取得等等，都只不过是实际上被各种专门的单行法架空以后的德国商法典中的内容。而商法典的内在合理性，不同于商法的内在合理性。后者关系到商法的内在独立性，而前者只关系到商法的外在独立性。对商法典采取取消论，与笔者在前面阐述反对商法典编纂的观点，正好吻合。

的确，相当数量的商法规范有可能剥离出来，安插到民法典中。但同样确定无疑的是，商法和民法的规范交集是有限的。一个显而易见的事实是，一方面，民法中涉及自然人、亲属、继承的规范，基本上对于商业生活，意义不大。另一方面，企业的组织形式、企业集中和集团化、企业间的一体化契约或协作化契约结构（如啤酒合同、加油站合同、连锁合同、商业特许经营）、商号、营业资产、商业上的各类中间人、专利商标、商业秘密技术秘密、航空器或大型设备的融资租赁、破产和重整等，与此有关的规范，基本上和民事生活较为疏离。真正的规范交集主要体现在契约和动产法律领域。

同样是契约，仍然可以发现有些种类的契约纯粹是商法所特有的，——它们或者构成企业的业务活动，如承揽契约（广告契约、演出契约、工程契约、清洁或维修契约）；或者与企业经营方式有关，如企业租赁、商业特许、一体化的分包、合资企业一方出资人承包经营、表决权协议、表决权信托等；或者是特别经营活动领域产生的特殊契约，如经销契约、保险契约--有些则是民商共用的契约。即便是后者，用之于民，用之于商，也不尽相同。如买卖契约，对于民事主体，更多的是满足日常生活的手段，而对于商业主体，则更多的是其业务的构成部分；同样是买卖契约，在买卖的标的物和买卖价金的对流中，商业主体间往往在支付环节构造出更为复杂的结构，如跨国交易时的信用证、保付代理，国内交易中的银行结算，而民事主体间多为现金支付；同样是买卖契约，商业上诞生许多特别的方式：或与价格确定或支付方式有关，如分期付款销售、附择定权的买卖，或与契约谈判有关，如供应合同、按商品目录销售、实验买卖、标卖，或与交货方式有关，如期货买卖、直销，或与买方转售时的附加义务有关，如专营销售、寄售、凭交货通知销售，或与交易条件有关的海运销售，如C.I.F和F.O.B.条件下的起点销售，指定船上销售和按装船销售条件下的终点销售。事实证明，商法和民法的规范交集的有限性，不仅表现出民法和商法在内容上的和而不同，而且也决定了商法内容进入民法典是不能够毫无节制的。对此，有必要重温一下MaxWeber的教诲：

罗马法也并不是资本主义发展的十全十美的基础。事实上，现代资本主义的一切特有的制度都不是归根于罗马法。无论出自私人债务或战争贷款的有息债券制度都起源于中世纪的法律，而在中世纪的法律中，德意志的法律观念也起了作用。同样，股票也起源于中世纪或现代的法律，在古代法律中还是陌生的。汇票也是这样；阿拉伯法、意大利法、德意志法和英国法都有助于汇票的发展。商业公司也是中世纪的产物，只有委托事业在古代是流行的。抵押，连同注册的保障、信托书以及代理权等也都起源于中世纪而不能追溯到古代。仅仅就它建立了形式化的法律思想这种意义来说，接受罗马法是具有决定性的。

在契约法和动产法领域内，如果人们试图将民商的有限交集完全彻底地统合起来，在大陆法国家可能还会面临着民法模式选择上困难，以及立法技术和商业实践需要之间的紧张关系。所谓民法模式选择，是指在有限交集的范围内，民法为了协调与商法的关系，采取分立还是合一模式，以及在分立或合一模式的前提下，在民法内容上采取怎样的进一步的立法策略。例如分立模式下，可以是民简商繁，或是民繁商简；在合一模式下，可以民主商次，或是商主民次。如果强调大规模进行民法商法化或民商合一，合理的选择只能使民繁商简，或是商主民次。因为民简商繁或者民主商次，都不符合统合目的的逻辑要求，而民繁商也繁的模式，更是抵触了原始的目的。选择民繁商简或是商主民次，这样的模式势必要求立法者对于商业实践具备较高的认知度，对于商业的发展具备充分的前瞻性。

Endeman设想的所谓崇尚最自由的契约理论的民法，实际上触及到商法被民法化的立法技术上的困难。其中最主要的立法技术上的困难，是因为大陆法系承继了罗马法的有名契约的惯用法，对于争议契约，在内容解释上倾向于定性操作先行，而定性时习惯于套用有名契约。有名契约制度固然有利于降低解释契约的成本，但容易忽视当事人的真实意愿，违背契约自由理念。加之国家法中心观念导致对习惯法的轻视，以及一般法和特别法的法律适用原则的滥用；法律职业化难以担负起造就熟悉商业实践的法官的重任；如果司法者业务素质欠佳或是屈从于地方利益，这种有名契约制度，甚至会变成其上下其手的工具，从而牺牲了商业交易的安全。普通法系采用以双务契约为典型的统一的契约法，不甚看中契约的性质，而是注重当事人的实际约定。换言之，法官时常要问的，不是两造订立的是什么性质的契约，而是当事人双方通过契约约定的权利义务是什么。这使得法官对于案件事实更为注意。普通法对于诚信原则的拒绝或有节制的承认，能够有效控制法官为当事人拟制权利义务的发生机率。这或许部分地解释了普通法对商人习惯法吸收得更为彻底的原因。

尽管上述的困难可以部分地克服，如此一来，商法的内容固然可以堂而皇之地进入民法的框架内，从而呈现出商法的民法化。另一方面，作为回报，商法的方法则会冲击民法方法。作为一种普遍现象，传统的民法把个人之间争讼的处理视为孤立的司法事务。而商法则将对商人之间争讼的处理看作是正常的商业流转活动的一部分。商法民法化，势必使得国家重视商法方法而漠视民法方法，因而出现所谓的私法的商法化。

商法的民法化，必然要以某个特定的时间作为基准日，此前已经成熟的商法制度在可能的范围内，脱离商法，被民法接纳。但是商法作为回应实践需要的机制，它依然会象一条活泼泼的溪流，冲过各种障碍，一路前行。民法必然承受将商法规范持续民法化的压力，而在现代议会民主制下，这是不易办到的。结果大量的涉及商业的单行法、习惯法、惯例存在于民法的体外，它们不是单纯的规范数量增加，而且更新或取代前此已经被接纳到民法中的商法素材。因此，商法的民法化——在无力与时俱进时——会导致宫外孕的危险，温暖的子宫内空空如也，胚胎却从外部展开其生命历程。而伴随着私法的商法化，在民商合一国家或者民法接纳大量商法规范的国家，其民法会呈现出怪异的两副面孔，这意味着统一的民法导致的分裂人格。俄罗斯民法似乎一直以来都尽量避免出现这样的状态，因为婚姻家庭法始终被放置在民商合一的民法之外。

其实，商法民法化的真正危害在于，它混淆了民事生活和商事生活的本质，忽略了弥漫在两种生活关系中的不同的自治精神。民法上的意思自治已经习为口头禅。但在民事主体的类型上、物权的类型的创制方面，实证法给予了很多的限制。身份关系伦理性特强，人格尊重、两性平等为其主导原则。在这些领域内，意思自治更多的体现为做不做的自由，即自主意思决定层面的意思自治。在债权契约法领域，不仅是做不做的自由，更重要的是做什么的自由，换言之，不仅是自主意思决定层面的意思自治，更重要的是自主意思形成层面的意思自治。商法的本质就是要根据商业世界的需要，顺应并改革其原则、规则、程序和文件；要便利而不是阻碍商业的发展。为此，商法不仅需要作为法律调整手段的自治——不仅需要意思决定自主意义上的自治，象所有的法律行为那样；而且要求意思形成自主意义上的自治，象债权契约那样——更重要的是需要规范创制（法律渊源、法律创制）上的自治，与夫争议解决机制上的自治。这种自治精神的不同，不仅是程度上的差别，而且是根本性的、生死攸关的差别。离开了规范创制上的自治，便宣告了商法的死刑。但压缩了意思形成上的自治，民法依然可以苟活。这种自治精神的差别解释了商法的起源、商法的现状，指示着商法的未来方向。这说明商法对民法规范的适用是自主的、有选择的，而不是他律的、被迫的。不过商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立，而是象寄居蟹与空螺壳的关系，既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。这种独特的独立性何以形成，对我来说还是个历史之迷。不过，指出历史上的四个契合现象，可能是有用的：商人法的出现和罗马法的复兴在时间上的契合，商人法的出现和罗马法的复兴在空间上的契合，商人法的核心和罗马法最成熟的契约法在内容上的契合，商人法的自治与罗马法复兴当时的非实证法性质在无政府状态上的契合。值得欣慰的是，Goldschmidt曾经形象地指出，民商两法的关系，譬之冰河，在其下流之积雪虽渐次消融，而与一般沉淀物混合，但其上流却渐次形成新的积雪。取比之物虽殊，所言之意则一。得鱼忘筌，得意忘言，可矣。

其次需要明确的是，民商关系问题是欧陆的历史遗留问题。如前所述，罗马人是不知道法律中存在着处理商事的特殊法律分支，英国在商人法民族化以后也就无所谓商法的独立存在。虽然我们无法想象：如果欧洲中世纪，罗马法继续支配世俗世界，商人法是否还会发生。但是，可以肯定的是：罗马法随着西罗马帝国的衰亡而退出欧陆的历史舞台，使商人法的产生和发展，缺少了一个最强有力的竞争对手。欧陆各国对罗马法的大规模继受，虽然使之获得了新生，但一度只是在理性上支配了欧陆。在它尚未来得及支配欧陆各国的立法时，商法的法典化已经先行一步了。及至罗马法获得其现代的形式--民法法典化时，它已经难逃命运的安排了：民商二元结构真正是历史的宿命。此后的发展，不妨看作是罗马法的现代形式与商人法的现代形式之间，在回应科技、工业和城市社会的挑战方面展开的一场竞争。法学家们一般认为，商人法的法典化使其自身丧失了国际化的特色、柔软的身段和灵敏的反应，反过来却成全了现代罗马法，因为商法为民法提供、输送了营养。因此，民法的商化，一定意义可以说也是罗马法的进一步现代化。这场竞争与其说是你死我活的角斗，不如说是双方根据社会的发展和需要、结合自身特点彼此妥协、调整、适应、配合的过程。如果现在就要做出谁输谁赢的裁定，在我看来，既无必要，也过于武断或冒失。之所以说没有必要，是因为竞争导致彼此的调适，而调适造成的彼此依存，已然是密不可分、水乳交融了。之所以说武断或冒失，是因为双方实际上是互有得失的：一方面，商业实践提供的素材，经过各种工艺流程后，从商法的流水线下线，转运到民法的仓库里，被贴上了民法的标签；另一方面，借助于商人的创新精神和企业原则的渗透力，商法不断地吞噬着民法原有的地盘，或者将传统民法的存货重新回炉锻造。为了裁定胜负所必要的盘点工作，除了要求细心、耐心，更不可少的是指点千年江山的信心。这个欧陆的遗留问题实际上已再不局限于欧陆。它还会被遗留多久，我们还看不到尽头。

再次，需要明确的是，民商法的关系问题并非纯粹的理论问题，更大程度上是关系到法律适用的实践性问题：在一个既有的法律体系中，在涉及商事交易或者商事主体的规则不充分的情况下，应该遵循怎样的法律适用顺序来解决？在此过程中，民事规范处于怎样的地位？另一方面，民法规则处理某些纠纷可能导致不当的情况下，商事规则可否通过扩张解释、类推等方式取代民事规范？作为具有强烈的实践性取向的问题，就不能抽象地、一般地去理论，否则，难免凌空蹈虚，流于表面和粗疏。作为涉及两组规范之间关系的实践性问题，就必须在民法和商法的彼此对待、相互观照中进行具体的把握和分析，舍此，难以得出有效的结论。对于这个实践性问题，仅仅用简单的、公式化的表述是远远不够的：民法是一般法，商法是特别法，特别法优先于一般法适用。关键不在于公式简单本身，而是在于它不够科学，在于简单所带来的害处。换言之，即便承认商法仅仅是特别法，有些思维或认识方面的问题以及与之相伴的有害性恰恰可能有意或无意地被这种公式化的套语所遮蔽：非但不愿意正视商法的特别之处，反而只将问题化约为非此即彼；只片面地假定彼方--民法无所不包，却不晓得此方--商法--渊源的多样性；特别是这样的公式在忽略商业习惯法的缓冲作用的同时，无异于釜底抽薪，根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。法国著名的迪迪埃（P·Didier）就曾批评民商关系的传统公式是建筑在思想混乱之上的。

他说：诚然，民法适用于一切私的关系，除非这些私的关系作为例外，能定性为商事关系。但问题并非如此。假定涉及的是一种商事关系，商法有管辖权。如果商法有空白点，对提出的问题缺乏明确的答案，应该怎么办？很明显，这里涉及法律的内容问题，不是法律的适用范围问题。主张民法是普通法不能解决问题，解决之道是作如下区分：如果商事法律本身规定应适用民事法律，后者的权威是当然的；如果没有这样的明文规定，解释、执行法律者保持自由，民事法律的权威只是以理智为依据。在这种情况下，解释、执行法律者能援用商事惯例、商事法的一般原则。这是30年代最高法院的判例。

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